Bugünlerde neredeyse hemen herkes “yeni” bir anayasa yapmaktan söz eder oldu. 1982 Anayasası’nın 12 Eylül askerî cuntasının yapımı olduğu, sonradan yapılan değişikliklere karşın hâlâ antidemokratik hükümler içerdiği, üstelik bu değişiklikler yüzünden bütünlüğünün bozulduğu, “yamalı bohça”ya döndüğü öne sürülüyor. Ancak, unutulan ya da hiç sözü edilmeyen bir sorun var: Bir Anayasa yürürlükte iken, kaldırılıp yerine yenisi geçirilebilir mi?

Bu soruya doğru yanıt verebilmek için bazı gerçeklerin altını çizmek gerekir:

Yeni bir anayasa yapılıp yürürlüğe girinceğe kadar, eskisi yürürlükte kalacaktır. O halde, yapılacak tüm işlemler yürürlükteki anayasaya uygun olmalıdır. Bu açıdan 1982 Anayasası’na bakarsak, her şeyden önce, görürüz ki:

11/1.madde hükmü şöyledir:

“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.”

6.maddenin 2.fıkrasında ise denilmektedir ki,

“Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.”

“Anayasa Yapmak” hiç kuşkusuz, bir devlet yetkisinin kullanılmasıdır.

Şu halde, yeni bir anayasa yapmak, ancak yürürlükteki anayasa olanak tanırsa düşünülebilir.

O nedenle, ilk olarak TBMM’NİN GÖREV VE YETKİLERİ başlığını taşıyan 87. ve sonraki maddelere baktığımızda tüm yetkileri tek tek sayıldığı halde böyle bir yetkinin tanınmadığını görüyoruz.

İDARE ile ilgili 123. ve sonraki maddelerde de böyle bir yetki söz konusu değildir.

YARGI’nın zaten işlevi gereği yani bir anayasa yapması düşünülemez bile.

Buna karşılık, 1982 Anayasası’nın 175.maddesi Anayasa maddelerinin nasıl değiştirilebileceğini hükme bağlamıştır. Başka bir deyişle, Anayasa’da yapılacak herhangi bir değişiklik, yine Anayasa’nın belirlediği biçimde yapılabilecektir. Nitekim şu anda TBMM’nde bu süreç yaşanmaktadır. Burada söz konusu olan “maddelerde değişiklik”tir.

Şu halde, yürürlükte olan 1982 Anayasası, ancak ve ancak maddelerinde değişiklik yapılmasına olanak tanımakta, yetki vermektedir. Buna karşın, yine de 1982 Anayasası’nı yok sayarak yeni bir anayasa yapılmaya kalkışılırsa anayasa açıkça çiğnenmiş, ihlal edilmiş olur.

Konuyu biraz daha açmak için bir varsayımda bulunalım.

Diyelim yeni bir anayasa yapmak için siyasal partiler arasında da uzlaşma sağlanmış ve bir de kurucu meclis  kurulmuş olsun. Bu kurucu meclisin yaptığı anayasa da halk oylamasıyla kabul edilsin.

ANCAK, bu yeni anayasada 1982 Anayasası’nın ilk 3 maddesini yer almayacak ya da bunlara aykırı hükümler bulunacak olsun.

Şimdi önce 1982 Anayasası’nın söz konusu ilk üç maddesini anımsayalım:

Madde 1: “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.”

Madde 2: “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.”

Madde 3: “Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.

Bayrağı, şekli kanunda belirtilen, beyaz ay yıldızlı al bayraktır.

Millî Marşı, <İstiklal Marşı>dır.

Başkenti Ankara’dır.”

Hemen ekleyeyim:

?Ergun Özbudun başkanlığında bir kurulun hazırladığı anayasa taslağında örneğin “Atatürk  milliyetçiliği” yer almamaktadır.

?Kamu Reformu ve yerel yönetimler ile ilgili çıkarılan ve çıkarılacağı belirtilen yasalar, “Kürt/demokratik açılım” denen şey her neyse açıktan açığa “bölünmez bütünlük” kavramına aykırıdır.

?Şu anda bile devletin dilinin Türkçe olması anayasal hükmü ağır yaralar almış durumdadır.

?v.b.

?Kaldı ki, AKP, Yüce Divan tarafından bildiğimiz gerekçeyle mahkum edilmiştir

Bunları şunun için söylüyorum: Ülkede şu anda egemen olan kafa yapısı bu olduğuna göre, yeni bir anayasa da bu çizgide olacaktır.

O zaman, yeni bir anayasadan söz edenlerin 1982 Anayasası’nın bu 4. maddesine aykırı davranmış olup olmayacaklarını yanıtlamaları gerekmektedir.

Daha açık söylemek gerekirse, 1982 Anayasası’nın 4.madde hükmü kendilerini engelleyen kimilerinin bunu aşmak için yeni bir anayasa formülüne sarıldıklarından ben hiç kuşku duymuyorum.

Türkiye’nin siyasal tarihi de, durup dururken ya da “Eskidi artık, bir yenisini yapalım” diye anayasa yapılamayacağını açıkça ortaya koymaktadır.

Nitekim:

İlk Anayasa olan 1876 Anayasası, Abdülhamit ile anlaşan ve ondan bir anayasa ilan edileceğini sözünü alan Yeni Osmanlılar ve yanlılarınca V.Murat’ın tahttan indirilip yerine II.Abdülhamit’in geçirilmesiyle, başka bir deyişle, bir çeşit saray darbesiyle olmuştur.

Bu Anayasa’nın yürürlükte olduğunun teyidi bile 1908 II.Meşrutiyet Devrimi ile sağlanmıştır.

Sonraki anayasa olan 1921 Anayasası, bir ölüm-kalım savaşı yapan ve Osmanlı iktidarına karşı isyan etmiş olan Türk ulusunun yeniden bir devlet olarak örgütlenmesinin anayasasıdır. Bu nedenle de bu Anayasa’da kişi hak ve özgürlüklerine yer verilmediğini görürüz.

1924 Anayasası ise, bu savaşı zaferle bitiren, bir hanedanı yıkarak bir Cumhuriyet, yeni bir devlet kuranların yaptıkları bir anayasadır.

Bilindiği gibi 1961 Anayasası, 27 Mayıs’ın,  1982 Anayasası ise, 12 Eylül darbesinin eseridir.

Görüldüğü üzere, anayasa tarihimiz boyunca hiçbir zaman, “Haydi, yeni bir anayasa yapalım” denilerek yeni bir anayasa yapılmış değildir.

İster istemez şu soru takılıyor insanın aklına: Bugünlerde bir “devrim” mi oldu da yeni bir anayasa yapılmak isteniyor?

Gerçi bir devrim değil ama “karşıdevrim” süreci yaşıyoruz. Eğer bu karşıdevrim tam anlamıyla başarıya ulaşırsa, o zaman yepyeni bir anayasamız olacağından kimsenin kuşkusu olmasın. Şimdilik, Anayasa Mahkemesi’nin ve Hakimler Ve Savcılar Yüksek Kurulu’nu hizaya sokmak istemekle yetinilmektedir.

Yeni bir anayasa yapma girişiminin Anayasa’yı ihlal suçu oluşturup oluşturmadığına gelince:

Akademik çevrelerin, baroların ya da bazı kuruluş ya da kişilerin yeni bir anayasa taslağı hazırlamaları elbette böyle bir suçu oluşturmaz. Bir kere “kasıt” unsuru bakımından bu böyledir. İkincisi, bu suçun oluşumu için “cebir ve şiddet” unsurunun varlığı gereklidir. “Türkiye’nin şöyle bir anayasaya gereksinimi vardır” ya da “İyi bir anayasa şöyle olur” diyerek bir taslak hazırlamanın cebir ve şiddet ile uzaktan yakından bir ilgisi bulunmadığına göre bu suçtan da söz edilemez.

Hiç kuşkusuz, aynı durum iktidar ya da hükümet bakımından da söz konusudur. Ancak, iktidar oy çoğunluğuna dayanarak böyle taslağı tasarıya dönüştürüp yasalaştırarak uygulamaya girişen iktidarlar bakımından tartışmalı bir durum söz konusu olur.

Kuşkusuz, anayasal sorumluluk açısından böyle bir durum yukarıda belirttiğim çerçevede ele alınmalıdır. Buna karşılık, ceza hukuku bakımından aynı şeyi öne sürmek ilk bakışta tartışmalıdır.

Bir değerlendirme yapabilmek için öncelikle Türk Ceza Kanunu’nun 309/1.maddesini anımsamamız gerekiyor:

Madde 309/1: “Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye ve bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar”

Demek ki bu maddede öngörülen suçun işlenebilmesi için:

1-cebir ve şiddet kullanılmak,

2-anayasal düzeni ortadan kaldırmak,

3-geçerli anayasal düzen yerine başka bir düzen getirmek,

4-veya geçerli düzenin uygulanmasını önlemek,

girişiminde bulunulması gerekmektedir.

 “Yeni bir anayasa yapmak” durumunda 2, 3 ve 4.durumlar söz konusudur. “Cebir ve şiddet”e gelince; sorulması gereken soru, “Bu kasıt altında hareket eden eğer iktidarın kendisi olursa, kendi kendisine karşı nasıl ‘cebir ve şiddet’ uygulayacaktır?”  Başka bir deyişle, emrindeki askeri ve polisi mi kendisine karşı kullanacaktır? Yoksa yine kendisine karşı halkı mı ayaklandıracaktır?

Böyle bir şeyin söz konusu olamayacağı besbellidir. O zaman, iktidarlar anayasayı ihlal suçunu işleyemezler mi diyeceğiz?

Sorunun yanıtı şudur:

Bütün cebir ve şiddet vasıtaları, yani silahlı kuvvetler ve emniyet güçleri iktidarın emrinde olduğu için iktidarın anayasayı ihlal suçunu işlemesi için ayrıca bir cebir ve şiddet unsuru aranmaması gerekir. Yeter ki, anayasayı ihlal amacı ile hareket etmiş olsun.

Bu, bizi “sivil darbe” kavramına getirir.

Bir başka yazımda da belirtmiş olduğum üzere, bir iktidarın elindeki devlet gücünü kullanarak anayasaya ve hatta yasalara aykırı davranışlarda bulunması ve bu yolla geçerli anayasal düzen dışında bir düzeni uygulamaya koyması, sivil darbedir.

Bu durum, bir siyasal partinin demokratik ve meşru seçimlerle iktidara geldikten sonra bu yola sapması ile ortaya çıkar.